Вопросъ № 42Вопрос № 42

1. Понятие и природа преддоговорной ответственности
2. Основания: недобросовестное ведение переговоров
3. Убытки и распределение бремени доказывания
4. Преддоговорные соглашения: соглашение о порядке ведения переговоров, соглашения о намерениях, предварительный и рамочный договоры
5. Протокол разногласий и преддоговорные споры
6. Заверения об обстоятельствах и смежные способы защиты
7. Деятельность адвоката на стадии заключения договора

§ 1.Понятие и природа преддоговорной ответственности

По Суханову:

• традиционно стороны не отвечали друг перед другом за ход и исход преддоговорного процесса, если нет деликта; современный оборот требует иного подхода при необоснованном отказе от переговоров (особенно на завершающем этапе) и ином недобросовестном поведении [7, с. 237];
• конструкция восходит к culpa in contrahendo Р. фон Иеринга: изначально договорная, затем во многих правопорядках (например, во Франции) - деликтная [7, с. 237].

• Правила ст. 434.1 ГК применяются независимо от того, заключен ли договор, и не исключают применения гл. 59 ГК [1, ст. 434.1].
• Распространяются и на переговоры о заключении реального договора [6, с. 3].
• Применимое право при иностранном элементе - по специальной коллизионной норме [2, ст. 1222.1].

§ 2.Основания: недобросовестное ведение переговоров

• Отдельное основание - раскрытие или ненадлежащее использование информации, переданной как конфиденциальная, независимо от заключения договора [1, ст. 434.1].
• По Суханову, добросовестность - ожидаемое в обороте поведение с учетом интересов другой стороны; защищается сторона, разумно полагавшаяся на поведение контрагента [7, с. 222].
• Примеры недобросовестности (Суханов) [7, с. 222-224]:
  • вступить в переговоры без намерения заключить договор, чтобы отвлечь контрагента от сделки с другим лицом;
  • скрыть информацию, явно существенную для решения другой стороны;
  • утратив интерес к договору, не сообщить об этом.

§ 3.Убытки и распределение бремени доказывания

• Не применяется к гражданам-потребителям (и в части переговоров, и в части конфиденциальной информации) [1, ст. 434.1; 7, с. 224].

• Дело о фитнес-клубе: суды не учли п. 5 и абз. 3 п. 19 ПП № 7 - причинная связь доказывается с разумной степенью достоверности [5, с. 109]; убытки - невозвратный аванс коллегии адвокатов (520 000 руб.) за сопровождение сделки [5, с. 105-106].

§ 4.Преддоговорные соглашения

Суханов разграничивает их по тому, связывают ли они стороны [7, с. 230-233]:

Предварительный договор:

• заключается в форме основного, иначе ничтожен; достаточно предмета или условий, позволяющих его определить; недостающие условия согласуются позже или определяются судом [1, ст. 429; 6, с. 8];
• иск о понуждении заключить основной договор - в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства [1, ст. 429];
• если обязывает уплатить цену или ее существенную часть до основного - это купля-продажа с предварительной оплатой [6, с. 8];
• обеспечивается задатком и неустойкой [6, с. 8].

§ 5.Протокол разногласий и преддоговорные споры

При обязательном заключении договора [1, ст. 445; 7, с. 225-226]:

1. получившая оферту сторона в 30 дней направляет акцепт, отказ или протокол разногласий;
2. оферент в 30 дней может передать разногласия в суд;
3. если оферту направила обязанная сторона, она в 30 дней рассматривает протокол разногласий.

• Необоснованно уклоняющаяся сторона возмещает убытки [1, ст. 445].
• Разногласия, не переданные в суд в течение шести месяцев, в судебном порядке не урегулируются [1, ст. 446].
• При поставке сторона, не принявшая мер по согласованию и не уведомившая об отказе в 30 дней, возмещает убытки [3, ст. 507].

• Существенно и условие, о необходимости согласования которого заявила одна сторона; пока не согласовано - договор не заключен [6, с. 2].
• Сторона, принявшая исполнение или иначе подтвердившая договор, не вправе недобросовестно ссылаться на незаключенность [6, с. 3].
• При толковании учитываются предшествующие переговоры и переписка [1, ст. 431]; неясное условие толкуется против стороны, подготовившей проект [6, с. 15].

§ 6.Заверения об обстоятельствах и смежные способы защиты

• ПП ВС № 49: давший заведомо недостоверное заверение не может ссылаться на неосмотрительность другой стороны; подтверждать заверение свидетельскими показаниями нельзя [6, с. 12].
• ПП ВС № 7, п. 21 [4, с. 8]:
  • недостоверная информация привела к заключению договора - оспаривание по ст. 178 или 179 ГК и убытки либо специальные средства (ст. 495, 732, 804, 944 ГК);
  • привела к отказу от договора - убытки по п. 3 ст. 434.1.
• Суханов: заверения восполняют пробелы традиционной защиты через недействительность и ст. 475 ГК [7, с. 238].

§ 7.Деятельность адвоката на стадии заключения договора

Минимизация рисков доверителя (как стороны, которая может понести убытки):

• Предложить соглашение о порядке ведения переговоров: эксклюзивность, конфиденциальность, распределение расходов, неустойка, break-up fee [1, ст. 434.1; 7, с. 233].
• Помнить: без условия об эксклюзивности параллельные переговоры контрагента правомерны [5, с. 108-109].
• Задавать прямые письменные вопросы о параллельных переговорах и препятствиях к сделке: обман в ответ на вопрос - основание ответственности [5, с. 109].
• Фиксировать ход переговоров: переписка нужна и для доказывания недобросовестности, и для толкования договора [1, ст. 431; 5, с. 108].
• Истребовать заверения об обстоятельствах (полномочия, лицензии, финансовое состояние, предмет) с неустойкой [1, ст. 431.2; 6, с. 12].
• Для обязанности заключить договор - предварительный договор в форме основного, с предметом и сроком, с задатком или неустойкой; соглашение о намерениях такой обязанности не создает [1, ст. 429; 6, с. 8; 7, с. 233].

Защита доверителя-ответчика (который ведет переговоры):

• Своевременно уведомлять о прекращении интереса и о выборе другого контрагента [5, с. 108].
• Не создавать ожиданий, на которые контрагент может разумно полагаться; указывать в документах о намерениях, что они не обязывают [7, с. 222, 231].
• Хранить конфиденциальную информацию контрагента [1, ст. 434.1].
• В споре: презумпция добросовестности, отсутствие презумпции вины, ожидаемость прекращения переговоров (при презумпции недобросовестности - доказывать добросовестность) [4, с. 7].

Протоколы разногласий [1, ст. 443; 1, ст. 445; 1, ст. 446; 3, ст. 507; 6, с. 13-14]:

• контролировать 30-дневные сроки ст. 445 и 507 ГК и шестимесячный срок ст. 446 ГК;
• учитывать, что ответ на иных условиях - новая оферта;
• при передаче спора в суд готовить свою редакцию всех условий: суд может пересмотреть и неспорные.

Взыскание преддоговорных убытков:

• доказывать недобросовестность (или факты, запускающие презумпцию), размер расходов, утраченную возможность договора с третьим лицом, причинную связь с разумной степенью достоверности [4, с. 7-8; 5, с. 109];
• расходы на юридическое сопровождение сделки могут быть заявлены как убытки [5, с. 105-106].

• Преддоговорная ответственность (ст. 434.1 ГК)
  • свобода переговоров, но обязанность добросовестности
  • деликтная природа (п. 8 ст. 434.1; гл. 59)
• Основания
  • переговоры без намерения заключить договор
  • неполная или недостоверная информация
  • внезапное неоправданное прекращение
  • раскрытие конфиденциальной информации
• Убытки: негативный интерес
  • расходы на переговоры и подготовку
  • утрата возможности договора с третьим лицом
  • не с потребителей
• Доказывание: на истце; презумпция недобросовестности в двух случаях
• Преддоговорные соглашения
  • о порядке ведения переговоров (обязывает; неустойка)
  • о намерениях (не обязывает без воли быть связанным)
  • предварительный, рамочный договоры
• Протокол разногласий: новая оферта; сроки 30 дней и 6 месяцев
• Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2)
• Адвокат: соглашение о переговорах, фиксация, заверения, сроки, доказательства убытков