Вопросъ № 132Вопрос № 132

1. Защитник в досудебном производстве: понятие и круг лиц
2. Момент вступления защитника в дело и оформление полномочий
3. Полномочия защитника на предварительном следствии
4. Особенности участия защитника в дознании
5. Гарантии: недопустимость доказательств, рассмотрение ходатайств, судебный контроль
6. Стандарт осуществления адвокатом защиты: природа и содержание
7. Деятельность адвоката на предварительном расследовании (по Стандарту, КПЭА и актам ФПА)

§ 1.Защитник в досудебном производстве: понятие и круг лиц

Кто может быть защитником

• Адвокаты - общее правило [1, ст. 49].
• Близкий родственник или иное лицо - только по определению или постановлению суда и только наряду с адвокатом (у мирового судьи - и вместо адвоката) [1, ст. 49].
• Пленум ВС: «защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат» [10, с. 4].
• Головко: участие «по определению суда» означает, что неадвокаты не допускаются как защитники при предварительном следствии и дознании [13, с. 287].

Характер деятельности (Головко)

• Деятельность защитника односторонне защитительная: он выявляет обстоятельства, оправдывающие или смягчающие ответственность, и нарушения прав подзащитного; требование всестороннего, полного и объективного исследования к нему не предъявляется [13, с. 286].
• Российская модель - сочетание адвокатской монополии и допуска иных лиц; монополия гарантирует квалификацию и дисциплинарный контроль [13, с. 286].

Ограничения

• Одно лицо не может защищать двух подозреваемых или обвиняемых с противоречащими интересами; при обстоятельствах ст. 72 УПК защитник не вправе участвовать и подлежит отводу [1, ст. 49; 1, ст. 72; 13, с. 287].
• Пленум относит к противоречиям [10, с. 5]:
  • признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам;
  • изобличение одним обвиняемым другого.
• Комиссия ФПА по этике и стандартам: адвокат-защитник не может иметь интерес, отличный от интереса доверителя; при существенном противоречии интересов подозреваемых, которых защищают адвокаты - близкие родственники или свойственники, право на защиту обоих фактически ограничено до замены одного из защитников [4, абз. 27-28].
• КПЭА шире УПК - адвокат не принимает защиту нескольких лиц, если [5, ст. 13]:
  • они придерживаются различных позиций по одним эпизодам;
  • нужно защищать совершеннолетнего и несовершеннолетнего.

§ 2.Момент вступления защитника в дело и оформление полномочий

• Пленум ВС № 29 распространяет право на защиту на любое лицо, права которого существенно затрагиваются действиями, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, «независимо от формального процессуального статуса такого лица» [10, с. 1-2].
• При проверке сообщения о преступлении участникам разъясняется право пользоваться услугами адвоката [1, ст. 144].
• Пример Головко: если у подозреваемого производится обыск, защитник вправе участвовать при обыске; достоинство УПК - максимально ранний момент допуска [13, с. 288].
• История допуска [13, с. 287]:
  • 1864 г. - защита лишь в суде;
  • УПК РСФСР 1960 г. - с окончания следствия;
  • 1992 г. - общее правило о допуске с предъявления обвинения.

Оформление

• Адвокат вступает в дело по предъявлении удостоверения и ордера [1, ст. 49].
• Если нужно согласие подозреваемого или обвиняемого (например, адвокат приглашен родственниками), до вступления в дело ему предоставляется свидание по удостоверению и ордеру [1, ст. 49; 13, с. 288].
• Стандарт: процессуальные полномочия возникают с момента вступления в дело, а до этого адвокат действует на основании законодательства об адвокатуре [3, абз. 10].

Приглашение и назначение

• Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, законным представителем, другими лицами по поручению или с согласия; по просьбе лица участие обеспечивает дознаватель или следователь [1, ст. 50].
• Неявка приглашенного защитника 5 суток (при задержании или заключении под стражу - 24 часа): следователь вправе предложить пригласить другого, а при отказе - назначить защитника в порядке, определенном Советом ФПА [1, ст. 50; 13, с. 289].
• Порядок утвержден решением Совета ФПА от 15.03.2019; принципы: независимость адвокатуры, равноправие адвокатов, территориальность, непрерывность защиты, централизованное распределение через автоматизированную систему [6, абз. 13; 6, абз. 24-33; 13, с. 289].

§ 3.Полномочия защитника на предварительном следствии

• Свидания.
  • Подозреваемый вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса; при задержании свидание может быть ограничено по времени, но не менее 2 часов [1, ст. 46; 1, ст. 92].
  • По Головко, число и продолжительность свиданий не ограничиваются, кроме случая ч. 4 ст. 92 УПК [13, с. 292].
  • По 63-ФЗ адвокат вправе беспрепятственно встречаться с доверителем наедине без ограничения числа свиданий [2, ст. 6].
• Задержание. Если защитник участвует с момента фактического задержания, его участие в составлении протокола задержания обязательно [1, ст. 92].
• Участие в следственных действиях.
  • Защитник вправе давать краткие консультации в присутствии следователя, задавать вопросы с разрешения следователя, делать письменные замечания к протоколу; отведенные вопросы заносятся в протокол [1, ст. 53].
  • В участии по ходатайству защиты не может быть отказано; неявка при своевременном извещении не препятствует действию [1, ст. 159].
• Предъявление обвинения - в присутствии защитника, если он участвует; ему объявляется постановление и вручается копия [1, ст. 172].
• Экспертиза: знакомиться с постановлением о назначении, заявлять отвод эксперту, ставить дополнительные вопросы, знакомиться с заключением [1, ст. 198].
• Собирание доказательств.
  • Защитник вправе получать предметы, документы и сведения, опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки и характеристики [1, ст. 86].
  • 63-ФЗ говорит о сборе «сведений», в том числе адвокатским запросом, на который орган отвечает в 30-дневный срок [2, ст. 6; 2, ст. 6.1].

• Ознакомление с материалами по окончании следствия [1, ст. 217]:
  • обвиняемый и защитник знакомятся с подшитыми и пронумерованными материалами, в том числе с вещественными доказательствами;
  • не ограничены во времени, кроме случая явного затягивания, когда срок устанавливает суд;
  • после ознакомления выясняются ходатайства и список лиц для вызова в суд;
  • обвиняемому разъясняются права на суд присяжных, особый порядок, предварительное слушание.
• Головко о ст. 217 УПК [13, с. 630-631; 13, с. 628]:
  • обвиняемый и защитник знакомятся после потерпевшего - проявление благоприятствования защите: за защитой последнее слово о полноте следствия;
  • ходатайства о дополнении следствия рассматриваются по ст. 159 УПК, а о форме судопроизводства только фиксируются, так как адресованы суду;
  • значение ознакомления - исключить «разбирательство врасплох».
• Тайна следствия. Защитник не вправе разглашать данные расследования, если был предупрежден по ст. 161 УПК, и несет ответственность по ст. 310 УК; не является разглашением изложение сведений в ходатайствах и жалобах по делу и в обращениях в органы по защите прав человека [1, ст. 53; 1, ст. 161].

§ 4.Особенности участия защитника в дознании

• Подозрение. Если дело возбуждено по факту, при достаточных данных дознаватель составляет уведомление о подозрении, вручает его и разъясняет права по ст. 46 УПК [1, ст. 223.1; 1, ст. 49]. Головко: сущностных отличий от привлечения в качестве обвиняемого нет, различия терминологические [13, с. 648].
• Окончание дознания.
  • С обвинительным актом и материалами дела должны быть ознакомлены обвиняемый и защитник [1, ст. 225].
  • По Головко, акт составляется до ознакомления, потому что одновременно выполняет функцию акта об обвинении [13, с. 648].
  • В обвинительном акте должен быть перечень доказательств, на которые ссылается защита [1, ст. 225].
• Сокращенное дознание - по ходатайству подозреваемого, признающего вину, характер и размер вреда [1, ст. 226.1]; участие защитника обязательно с момента заявления такого ходатайства [1, ст. 51].

§ 5.Гарантии: недопустимость доказательств, рассмотрение ходатайств, судебный контроль

• Недопустимость показаний без защитника.
  • Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в досудебном производстве без защитника, включая случаи отказа от него, и не подтвержденные в суде, недопустимы [1, ст. 75].
  • Головко видит в этом стимул для следователя обеспечивать защитника каждому подозреваемому [13, с. 288].
  • Пленум: неподтверждение таких показаний влечет недопустимость «вне зависимости от причин» [12, с. 5].
• Ходатайства защиты [1, ст. 159]:
  • не может быть отказано в допросе свидетелей, экспертизе и других следственных действиях, если обстоятельства имеют значение для дела;
  • отказ оформляется постановлением и обжалуется;
  • не может быть отказано в приобщении доказательств, в том числе заключений специалистов.
• Судебный контроль. Действия и решения, способные причинить ущерб конституционным правам или затруднить доступ к правосудию, обжалуются в суд; жалобу может подать защитник, судья рассматривает ее не позднее 14 суток [1, ст. 125].
• Реакция суда на каждое нарушение права на защиту (Пленум ВС) [10, с. 7]:
  • признание доказательств недопустимыми;
  • возвращение дела прокурору;
  • частное постановление, в том числе в адрес адвокатской палаты.

§ 6.Стандарт осуществления адвокатом защиты: природа и содержание

• Принят VIII Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017 «в целях формирования единых требований к осуществлению защиты по уголовному делу» [3, абз. 3-4].
• Содержит минимальные требования, не ограничивающие адвоката в иных незапрещенных средствах [3, абз. 6].
• Ни одно положение не толкуется как допускающее действия, противоречащие независимости адвоката [3, абз. 5].
• Последовательность и достаточность действий определяются обстоятельствами дела [3, абз. 7].
• Разъяснения дает Комиссия ФПА по этике и стандартам; после утверждения Советом ФПА они обязательны для всех палат и адвокатов [3, абз. 8].
• Обращение VIII съезда: Стандарт - руководство для адвоката при определении обязательных действий в процессе защиты, разработанное с учетом многолетней практики [7, абз. 12].

§ 7.Деятельность адвоката на предварительном расследовании (по Стандарту, КПЭА и актам ФПА)

1. До вступления в дело.
   • По назначению - принять поручение, распределенное палатой, сообщить следователю о принятии, прибыть к назначенному времени, убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих участие, и вступить в дело [6, абз. 129-133].
   • Если у лица уже есть защитник по соглашению или ранее назначенный - выяснить причины замены и при отсутствии мотивированного решения устраниться от участия, сделав заявление [9, абз. 16-20].
2. Первое свидание - до первого допроса, по перечню п. 4 Стандарта [3, абз. 12-17; 1, ст. 46; 1, ст. 92].
3. Позиция. Согласовать с подзащитным; не занимать позицию вопреки его воле, кроме убежденности в самооговоре; не делать публичных заявлений о доказанности вины, если подзащитный ее отрицает [3, абз. 18-20; 2, ст. 6; 5, ст. 9].
4. Следственные действия. Участвовать, использовать консультации и вопросы, вносить письменные замечания, выяснять мотивы отказа подзащитного подписать протокол [1, ст. 53; 3, абз. 28-29].
5. Обжалование задержания, меры пресечения и продления стражи - в судебно-контрольных заседаниях первой и апелляционной инстанций; для назначенного защитника это прямая обязанность, включая жалобы по ст. 125 УПК [3, абз. 27; 9, абз. 13].
6. Доказательства защиты - ходатайства о следственных действиях (не может быть отказано при значимости для дела), приобщение заключений специалиста, адвокатские запросы [1, ст. 159; 2, ст. 6.1; 3, абз. 31].
7. Окончание расследования. Полностью ознакомиться с делом, копировать материалы, заявить ходатайства по позиции, обсудить с подзащитным форму суда (присяжные, особый порядок, предварительное слушание) [1, ст. 217; 3, абз. 30].
8. Непрерывность.
   • Защитник, назначенный на следствии, не вправе без уважительных причин отказаться от защиты в суде первой инстанции и должен при необходимости подать апелляционную жалобу [5, ст. 13; 9, абз. 12].
   • Рекомендуется подать следователю письменное заявление об обязательном уведомлении защитника обо всех процессуальных действиях [9, абз. 21].

• Защитник на досудебных стадиях
  • только адвокат (ч. 2 ст. 49 УПК, п. 10 ПП № 29)
  • запрет двойной защиты при противоречии интересов, ст. 72 УПК
• Момент вступления
  • от проверки сообщения до предъявления обвинения
  • ордер + удостоверение; свидание для получения согласия
  • приглашение, назначение: 5 суток / 24 часа, Порядок ФПА 2019
• Полномочия (ст. 53 УПК)
  • свидания, следственные действия, протоколы
  • ходатайства (ст. 159), жалобы (ст. 125)
  • сведения и адвокатский запрос; защитник не субъект доказывания (Головко)
  • ст. 217: полное ознакомление, ходатайства
• Дознание
  • уведомление о подозрении, обвинительный акт до ознакомления
  • сокращенная форма - защитник обязателен
• Стандарт 2017
  • минимальные требования, разъяснения КЭС обязательны
  • первое свидание, согласование позиции, признание вины
  • обжалование принуждения, доказательства, неотказ от защиты