Вопросъ № 37Вопрос № 37

1. Понятие и юридическая характеристика договора займа
2. Форма, предмет и доказательства займа
3. Содержание: проценты, возврат, досрочное истребование, безденежность
4. Разновидности займа
5. Кредитный договор: понятие и особенности
6. Потребительский, товарный и коммерческий кредит
7. Деятельность адвоката при сопровождении сделки займа

§ 1.Понятие и юридическая характеристика договора займа

• По Суханову, заем - основная гражданско-правовая форма экономического кредита, содержащая общие нормы для кредита, товарного и коммерческого кредита, облигаций [11, с. 305].
• Стороны - любые участники оборота, кроме унитарных предприятий и публичных учреждений с ограниченной правоспособностью [11, с. 305-306; 1, ст. 807].
• Юридические лица без специального права не могут привлекать займы граждан публичной офертой, кроме облигаций [11, с. 305-306; 1, ст. 807].

• Возмездность. Заем предполагается процентным (п. 1 ст. 809 ГК); беспроцентен, если [11, с. 306, 308]:
  • заключен между гражданами или предпринимателями на сумму не свыше 100 тыс. руб.;
  • предметом являются родовые вещи, а не деньги (п. 4 ст. 809 ГК).
• Отграничение от иррегулярного хранения дискуссионно [11, с. 309]:
  • Агарков - по цели (займодавец «помещает капитал» на срок, поклажедатель вправе забрать вещи в любой момент);
  • Брагинский и Витрянский - по сохранению права собственности у поклажедателя.

§ 2.Форма, предмет и доказательства займа

• Несоблюдение формы не влечет недействительности, а лишает права ссылаться на свидетелей (ст. 162 ГК) [11, с. 309; 3, с. 81].
• Доказательства передачи в практике: также расходный кассовый ордер, квитанция к приходному ордеру, платежное поручение [11, с. 310].
• Треушников (со ссылкой на Обзор ВС № 3 (2015)): указание в платежном поручении договора займа как основания платежа само по себе не доказывает заемное соглашение и оценивается в совокупности с перепиской, поведением сторон [12, с. 297].
• Предмет - единственное существенное условие: вид и объем имущества (деньги, родовые вещи, ценные бумаги) [11, с. 310].
• Предметом могут быть безналичные деньги и бездокументарные бумаги; допустимы заем валюты с соблюдением ст. 140, 141, 317 ГК и валютная оговорка [11, с. 308-309; 1, ст. 807].

§ 3.Содержание: проценты, возврат, досрочное истребование, безденежность

Проценты

• При отсутствии условия о размере - ключевая ставка Банка России [1, ст. 809; 11, с. 311-312].
• Способы определения - годовые, фиксированные, плавающие и иные; при отсутствии порядка уплачиваются ежемесячно [1, ст. 809; 11, с. 311-312].
• Сложные проценты по общему правилу ничтожны (п. 2 ст. 317.1 ГК), кроме вкладов и предпринимательских договоров [1, ст. 809; 11, с. 311-312].

Возврат [1, ст. 810; 11, с. 310-311]

• в срок договора; без срока или до востребования - в течение 30 дней с требования;
• беспроцентный заем можно вернуть досрочно в любое время;
• процентный заем гражданина-потребителя - с уведомлением за 30 дней;
• в остальных случаях досрочный возврат процентного займа - с согласия займодавца;

• проценты уплачиваются по день возврата.

• Заем возвращен в момент передачи или зачисления на счет займодавца [11, с. 311].

Ответственность и досрочное истребование

• При просрочке - проценты по ст. 395 ГК как мера ответственности, отличные от платы за пользование [11, с. 313-314; 1, ст. 811].
• При рассрочке и просрочке части - право требовать досрочного возврата всей суммы [1, ст. 811; 11, с. 314].
• При утрате или ухудшении обеспечения - досрочное истребование (ст. 813 ГК, «ковенанты» по Карапетову в изложении Суханова) [11, с. 314].

Безденежность

§ 4.Разновидности займа

• Целевой заем: заемщик обязан обеспечить контроль; при нецелевом использовании займодавец отказывается от договора и требует досрочного возврата с процентами [1, ст. 814; 11, с. 315].
• Государственный заем: заемщик - РФ или субъект, займодавец - гражданин или юридическое лицо; заключается приобретением государственных облигаций; изменение условий не допускается [11, с. 315].
• Новация долга в заемное обязательство с соблюдением ст. 414 ГК и формы займа [1, ст. 818; 11, с. 315].
• Конвертируемый заем (погашение акциями), заем через инвестиционную платформу (краудфандинг: лимит для инвестора-гражданина 600 тыс. руб. в год), облигационный заем [11, с. 316, 324-325].

§ 5.Кредитный договор: понятие и особенности

• К кредиту применяются правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора [1, ст. 819; 11, с. 316].

Таблица составлена по [11, с. 306, 317-318; 1, ст. 807; 1, ст. 808; 1, ст. 820].

• Кредитный договор может быть признан договором присоединения, если проект разработан банком и заемщик не мог влиять на условия (п. 2 Обзора ВАС № 147, в изложении Суханова) [11, с. 317].
• Единственное существенное условие - предмет [11, с. 317].

• Комиссии (Суханов со ссылкой на Обзор ВАС № 147): единовременная комиссия допустима, если банк оказывает отдельную услугу; иначе это часть процентной ставки, а для гражданина она раскрывается в полной стоимости кредита [11, с. 318].
• Отказ от договора: кредитор - от предоставления кредита при обстоятельствах, очевидно свидетельствующих о невозврате; заемщик - до получения кредита с уведомлением [11, с. 318].
• Досрочный возврат кредитор требует в случаях закона, а для юридических лиц и предпринимателей - и договора (ст. 821.1 ГК); Суханов считает правило установленным в интересах банков и подчеркивает обязанность добросовестности (п. 4 ст. 450 ГК) [11, с. 319].

Разновидности кредитного договора [11, с. 319-322]:

• кредитная линия с лимитом выдачи или задолженности;
• рамочный договор (неподтвержденная линия);
• опционная конструкция;
• синдицированный кредит (заемщики - только юридические лица и предприниматели, требования кредиторов долевые).

§ 6.Потребительский, товарный и коммерческий кредит

Потребительский кредит

• Кредит гражданину для целей, не связанных с предпринимательством; регулируется Законом о потребительском кредите (в изложении Суханова) [1, ст. 819; 11, с. 322-323]:
  • информационные обязанности кредитора;
  • ПСК не более чем на треть выше среднерыночной;
  • ставка не выше 1 % в день;
  • правила о договоре присоединения к общим условиям;
  • практика не допускает сложные проценты и штраф за отказ от кредита.

§ 7.Деятельность адвоката при сопровождении сделки займа

1. Выбор модели и квалификация:
   • займодавец-гражданин - только реальный договор, обязательство возникает с передачи; для юридических лиц - указать модель прямо, учитывая колебания практики, когда договор содержит отметку о передаче [1, ст. 807; 11, с. 307];
   • кредитовать как кредитная организация вправе только банк - прочие заключают заем [11, с. 317].
2. Форма и доказательства:
   • письменный договор (для займодавца-юрлица - всегда); передачу оформить распиской, кассовым ордером или безналичным переводом с назначением платежа; учитывать, что одно платежное поручение не доказывает заем [1, ст. 808; 11, с. 310; 12, с. 297];
   • для крупных наличных сумм сохранить доказательства финансовой возможности займодавца [4, с. 22];
   • можно предусмотреть в договоре, что факт возврата подтверждается распиской займодавца и вручением его экземпляра договора [5, с. 8].
3. Проценты и платежи:
   • прямо указать процентный или беспроцентный характер, размер, способ расчета, периодичность; не включать сложные проценты вне предпринимательских отношений; оценить риск снижения ростовщических процентов для заемщика-гражданина [1, ст. 809; 11, с. 311-312];
   • для коммерческого кредита - прямая ссылка на ст. 823 ГК [11, с. 324].
4. Срок и досрочный возврат:
   • срок или порядок востребования, график рассрочки, условия досрочного возврата и досрочного истребования (утрата обеспечения, нецелевое использование) [1, ст. 810; 1, ст. 811; 1, ст. 814; 11, с. 314];
   • для заемщика-гражданина в типовом договоре кредитора основания досрочного истребования сверх ГК суды признают недействительными, а право на досрочный возврат договором ограничить нельзя [9, с. 24-25; 7, с. 32].
5. Обеспечение (залог, поручительство) и ковенанты [11, с. 314].
6. Новация. Если заем оформляет уже существующий долг, прямо указать соглашение о новации: это снимает спор о безденежности, но сохраняет риск оспаривания исходного обязательства [1, ст. 818; 8, с. 22-23].
7. Исполнение. При возврате требовать расписку и возврат долгового документа: его нахождение у должника удостоверяет прекращение обязательства; при отказе кредитора должник вправе задержать исполнение [2, ст. 408; 5, с. 8].
8. Заемщик-потребитель. Если займодавец - профессиональный кредитор, проверить соблюдение Закона о потребительском кредите: ПСК, дополнительные услуги, согласие на них [11, с. 322-323; 10, с. 42].

• Заем
  • передача в собственность, возврат того же рода
  • реальный (гражданин) и консенсуальный
  • презумпция процентов, исключения
• Форма: письменная, расписка, запрет свидетелей
• Содержание
  • проценты, ростовщические, сложные
  • возврат, 30 дней, досрочно
  • ст. 395, 811, 813
  • безденежность, новация
• Виды: целевой, государственный, облигационный, краудфандинг
• Кредит
  • только банк, только деньги, консенсуальный
  • ничтожность без письменной формы
  • комиссии, отказ, досрочное истребование, линия, синдикат
• Потребительский, товарный, коммерческий кредит
• Адвокат: модель, форма, доказательства передачи, проценты, срок, обеспечение, новация, расписка при возврате