Вопросъ № 111Вопрос № 111

1. Протокол как процессуальный документ и доказательство
2. Требования к протоколу: субъект, содержание, процедура, сроки
3. Существенные и несущественные недостатки. Возвращение протокола
4. Основания для признания протокола недопустимым доказательством
5. Алгоритм оценки протокола адвокатом

§ 1.Протокол как процессуальный документ и доказательство

• О совершении правонарушения составляется протокол, за исключением случаев ст. 28.4 (постановление прокурора) и ч. 1, 3, 4 ст. 28.6 КоАП (постановление на месте, автоматическая фиксация) [1, ст. 28.2].
• Составлением протокола дело возбуждается, если раньше не было составлено иного процессуального документа из ч. 4 ст. 28.1 КоАП [1, ст. 28.1].

• По Обзору ВС № 2 (2023), протокол - «основной процессуальный документ», где «фиксируется факт противоправных действий (бездействия)» и «формулируется вменяемое данному лицу нарушение» [2, с. 103-104].
• Отсюда двойная функция: протокол задает пределы обвинения и является доказательством [2, с. 103-104].
• Судья оценивает доказательства по внутреннему убеждению, ни одно из них не имеет заранее установленной силы [1, ст. 26.11].
• Пленум требует оценивать доказательства и с позиции соблюдения закона при их получении [3, с. 15].

§ 2.Требования к протоколу: субъект, содержание, процедура, сроки

Субъект

• Протоколы составляют должностные лица органов, уполномоченных рассматривать дела по гл. 23 КоАП, в пределах компетенции, а также лица из ч. 2 ст. 28.3 КоАП; перечни конкретных должностных лиц утверждают федеральные органы исполнительной власти, органы субъектов и Банк России [1, ст. 28.3].
• Проверяя полномочия, суд учитывает ст. 28.3 КоАП и ведомственные акты, а при реорганизации органов - сохранилось ли за должностными лицами право составлять протоколы [3, с. 9].

Содержание (ч. 2 ст. 28.2 КоАП)

«дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела» [1, ст. 28.2].

Процедура

[1, ст. 28.2]:

• лицу и другим участникам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе (ч. 3);
• лицу предоставляется возможность ознакомиться с протоколом и представить объяснения и замечания, которые прилагаются к протоколу (ч. 4);
• при неявке надлежаще извещенного лица протокол составляется в его отсутствие, а копия направляется в течение трех дней (ч. 4.1);
• протокол подписывают составитель и лицо; об отказе от подписи или о составлении в отсутствие лица делается запись (ч. 5);
• лицу и потерпевшему копия вручается под расписку (ч. 6);

• при объективной невозможности явиться участие лица обеспечивается по ВКС или веб-конференции; о дате извещают не позднее чем за 10 рабочих дней (ч. 1.1-1.4, 5.1).

• Защитник допускается с момента возбуждения дела; полномочия адвоката удостоверяются ордером [1, ст. 25.5]. Извещение лица может быть вручено защитнику [1, ст. 25.15].

Сроки

• Составление - немедленно, при необходимости дополнительного выяснения - в течение двух суток, после расследования - в сроки ст. 28.7 КоАП [1, ст. 28.5].
• Направление на рассмотрение - в течение трех суток, по делам об аресте и выдворении - немедленно [1, ст. 28.8].

Повод и основание возбуждения

• Дело возбуждается только при наличии повода из ст. 28.1 КоАП и достаточных данных о событии правонарушения [1, ст. 28.1].
• По делам о нарушении обязательных требований, проверяемых в рамках контроля (надзора), - как правило, только после контрольного мероприятия во взаимодействии с лицом и оформления его результатов (ч. 3.1-3.9 ст. 28.1) [1, ст. 28.1].

§ 3.Существенные и несущественные недостатки. Возвращение протокола

Ярков [11, с. 452; 11, с. 457]:

• недостатки протокола «сами по себе могут являться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности»;
• процессуальное нарушение ведет к отказу в привлечении, если оно существенно и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело;
• существенность определяется последствиями нарушения и возможностью их устранить.

Возвращение протокола:

• судья при подготовке проверяет, правильно ли составлен протокол [1, ст. 29.1];
• если протокол составлен неправомочным лицом, неправильно оформлен или материалы неполны и это нельзя восполнить при рассмотрении, выносится мотивированное определение о возвращении [1, ст. 29.4; 3, с. 7-8];
• недостатки устраняются в срок не более трех суток [1, ст. 28.8].

§ 4.Основания для признания протокола недопустимым доказательством

• Нормативная основа - ч. 3 ст. 26.2 КоАП и п. 18 ПП ВС № 5 [1, ст. 26.2; 3, с. 15].
• По п. 18 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано [1, ст. 26.2; 3, с. 15]:
  • получение объяснений лица, свидетеля, потерпевшего без предварительного разъяснения прав (ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП, ст. 51 Конституции);
  • без предупреждения об ответственности по ст. 17.9 КоАП;
  • существенное нарушение порядка экспертизы.

Что недопустимостью не является:

• нарушение сроков ст. 28.5 и 28.8 КоАП [3, с. 7];
• составление протокола в отсутствие надлежаще извещенного лица [3, с. 7; 1, ст. 28.2];
• неправильная квалификация: окончательная квалификация - прерогатива судьи, он может переквалифицировать деяние в пределах единого родового объекта без ухудшения положения лица [3, с. 16; 11, с. 458];
• наличие в одном протоколе нескольких правонарушений по одной проверке [11, с. 452];
• отсутствие мотивов в определении о передаче дела судье [3, с. 8].

Последствия недопустимости:

• в деле по общему правилу не остается документа, фиксирующего событие и формулирующего обвинение; остальные доказательства оцениваются с учетом презумпции невиновности, неустранимые сомнения толкуются в пользу лица [1, ст. 1.5];
• производство прекращается - по пересмотру за недоказанностью (п. 4 ч. 2 ст. 30.17 КоАП) [2, с. 104] или по давности, если ее срок истек [5, с. 114];
• в арбитражном суде - отказ в привлечении к ответственности [11, с. 450; 11, с. 457].

§ 5.Алгоритм оценки протокола адвокатом

1. Ознакомиться с материалами - право лица и защитника знакомиться со всеми материалами, аудио- и видеозаписями, снимать копии [1, ст. 25.1; 1, ст. 25.5]. Получить копию протокола, врученную лицу, и сравнить ее с экземпляром в деле: расхождения указывают на внесение изменений [4, с. 55-56; 9, с. 4].
2. Составитель: должность есть в перечне по ч. 4 ст. 28.3 КоАП, орган компетентен по составу, после реорганизации полномочия сохранились [3, с. 9; 8, с. 165].
3. Повод и порядок возбуждения: повод по ст. 28.1 КоАП, контрольное мероприятие, если оно обязательно; при расследовании - определение и его копия [1, ст. 28.1; 1, ст. 28.7].
4. Реквизиты ч. 2 ст. 28.2 КоАП: конкретность события (нарушенный пункт правил), время и место (для подсудности и давности), статья, данные о лице, переводчик [3, с. 7; 9, с. 4].
5. Извещение: способ, позволяющий контролировать получение (ст. 25.15 КоАП), адрес по ЕГРЮЛ или ЕГРИП, соблюдение правил хранения почтовой корреспонденции [1, ст. 25.15; 6, с. 85].
6. Права: запись о разъяснении ст. 25.1 КоАП и ст. 51 Конституции, подпись лица в графе [5, с. 113].
7. Подписи, объяснения, копия: подписи сторон или записи об отказе, приложение объяснений и замечаний, вручение или направление копии в течение трех дней [1, ст. 28.2].
8. Производные протоколы и иные доказательства проверяются по тем же критериям ч. 3 ст. 26.2 КоАП и п. 18 ПП ВС № 5 [3, с. 15].
9. Процессуальная тактика: на стадии подготовки недостатки влекут возврат протокола, составитель устраняет их за трое суток, и дело возвращается [1, ст. 28.8; 3, с. 8]; поэтому довод о недопустимости часто выгоднее заявлять при рассмотрении по существу, когда возврат уже невозможен [3, с. 8; 4, с. 53-55]. Это надо соотносить со сроком давности ст. 4.5 КоАП.
10. Фиксация доводов: ходатайство об исключении доказательства и письменные объяснения (ст. 24.4, 25.1 КоАП); при несогласии с протоколом судебного заседания замечания излагаются в жалобе [1, ст. 25.1; 3, с. 10]. Если подписи нет - готовиться к допросу вызванного должностного лица с учетом Постановления КС № 43-П [7, с. 1].

• Протокол: основной процессуальный документ + доказательство (ст. 26.2)
• Требования
  • составитель: ст. 28.3 и перечни, доверенность не нужна
  • содержание: ч. 2 ст. 28.2
  • процедура: права, ознакомление, объяснения, подписи, копия, ВКС
  • сроки: 28.5, 28.8 не пресекательны
  • повод и порядок возбуждения, ст. 28.1
• Недостатки
  • существенные и несущественные (ПП ВС № 5, п. 4)
  • возврат только при подготовке; 3 суток на устранение
• Недопустимость
  • нет разъяснения прав (2025)
  • нет извещения о составлении (2023; почта «Судебное», телефонограмма)
  • изменения без извещения (2015)
  • неправомочный составитель
  • нет подписи: ВС 2023 против КС 43-П 2024
• Алгоритм адвоката: материалы, составитель, повод, реквизиты, извещение, права, подписи, тактика заявления довода