Вопросъ № 140Вопрос № 140

1. Потерпевший: понятие, признание, права и обязанности
2. Представитель потерпевшего: кто им может быть и его полномочия
3. Деятельность адвоката - представителя потерпевшего
4. Свидетель и его право на помощь адвоката
5. Деятельность адвоката свидетеля
6. Допрос потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии

§ 1.Потерпевший: понятие, признание, права и обязанности

Признание

• Решение - незамедлительно с момента возбуждения дела, а если сведений о лице нет - незамедлительно после их получения [1, ст. 42].
• Пленум [4, с. 2]:
  • права возникают с момента вынесения постановления;
  • признается по заявлению или по инициативе органа;
  • отказ и бездействие обжалуются по ст. 124, 125 УПК, так как статус «устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им»;
  • признается независимо от гражданства, возраста, состояния и от того, установлены ли все причастные;
  • вред может быть причинен и деянием невменяемого; при неоконченном преступлении суд устанавливает, в чем выразился вред, включая моральный.
• Головко: сочетание материального (фактическое положение) и формального (постановление) подходов; с 2013 г. (432-ФЗ) признание не ждет достаточных доказательств вреда [11, с. 264].
• Двойственная роль (Головко): потерпевший отстаивает собственные интересы как участник со стороны обвинения и одновременно является источником информации, на которого возлагаются обязанности и к которому применимо принуждение; признание не зависит от его воли [11, с. 265].

Права (выборочно)

Перечень [1, ст. 42]:

• знать об обвинении; давать показания; не свидетельствовать против себя и близких;
• представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; иметь представителя;
• участвовать с разрешения следователя в следственных действиях по своему ходатайству;
• знакомиться с протоколами своих следственных действий, с постановлением о назначении экспертизы и заключением;
• по окончании расследования знакомиться со всеми материалами и копировать их;
• получать копии ключевых постановлений;
• возражать против особого порядка; обжаловать решения; ходатайствовать о мерах безопасности.

Пленум расширительно перечисляет копии постановлений, которые вправе получить потерпевший [4, с. 5].

Обязанности

Перечень [1, ст. 42]:

• не уклоняться от явки; неявка без уважительных причин - привод;
• не давать ложных показаний и не отказываться от них;
• не разглашать данные следствия при предупреждении;
• не уклоняться от освидетельствования и экспертизы, когда согласие не требуется;
• ответственность по ст. 307, 308, 310 УК.

Особые случаи

• Смерть потерпевшего - права переходят к одному из близких родственников и (или) близких лиц, при их отсутствии - к родственнику; иным лицам (органам соцзащиты, администрациям) не переходят; нескольких родственников можно признать потерпевшими мотивированным решением [1, ст. 42; 4, с. 3].
• Юридическое лицо - права осуществляет представитель по доверенности или ордеру (если это адвокат) [1, ст. 42; 4, с. 3-4]. Головко считает признание потерпевшим юридического лица весьма сомнительным решением [11, с. 266].

§ 2.Представитель потерпевшего: кто им может быть и его полномочия

• Пленум (п. 7): представителями могут быть не только адвокаты, но и иные лица, способные, по мнению потерпевшего, оказать квалифицированную помощь; полномочия подтверждаются доверенностью или заявлением потерпевшего в заседании; суд проверяет отсутствие оснований ст. 72 УПК [4, с. 4].
• Головко [11, с. 272-274]:
  • доверенность не обязательна для допуска - это подчеркивает уголовно-процессуальную, а не гражданско-правовую природу института;
  • представителей может быть несколько;
  • представитель - автономный участник процесса.
• Несовершеннолетние и лица, не способные защищать свои права: участие законных представителей или представителей обязательно; законный представитель, действующий во вред несовершеннолетнему, отстраняется [1, ст. 45; 4, с. 4].

• Ограничения: представитель не вправе участвовать при основаниях ст. 72 УПК, в том числе если оказывает или оказывал помощь лицу с противоречащими интересами [1, ст. 72].

§ 3.Деятельность адвоката - представителя потерпевшего

Досудебное производство

1. Признание потерпевшим. Добиться своевременного признания, при бездействии обжаловать по ст. 124, 125 УПК [4, с. 2]; получать копии постановлений [1, ст. 42; 4, с. 5].
2. Доказательства. Собирать и представлять доказательства, заявлять ходатайства о следственных действиях и участвовать в них с разрешения следователя [1, ст. 42]; собирать сведения, в том числе запросами [2, ст. 6].
3. Гражданский иск.
   • Потерпевший, требующий возмещения имущественного и морального вреда, признается гражданским истцом до окончания судебного следствия; если право на иск не разъяснено, суд устраняет нарушение [4, с. 8].
   • Обосновать значительность ущерба (имущественное положение, доходы, иждивенцы) [4, с. 8] и моральный вред (характер страданий, поведение подсудимого, индивидуальные особенности потерпевшего) [4, с. 9].
4. Безопасность. Ходатайствовать о мерах безопасности (в любой момент), в том числе о псевдониме [1, ст. 42; 1, ст. 166; 4, с. 6].
5. Ознакомление с экспертизами и со всеми материалами по окончании расследования [1, ст. 42].
6. Особый порядок.
   • Возражение против гл. 40 не требует мотивов и блокирует особый порядок; неразъяснение этого права - основание отмены приговора по заявлению потерпевшего [4, с. 11; 7, с. 4].
   • При досудебном соглашении о сотрудничестве возражение само по себе не ведет к общему порядку [8, с. 4].
7. Примирение по делам небольшой и средней тяжести - условия: преступление впервые, заявление потерпевшего, заглаживание вреда [4, с. 11].

Судебное производство

• Потерпевший пользуется равными со стороной защиты правами; суд обязан мотивированно оценить его доводы и при необходимости помочь в собирании доказательств [4, с. 5-6].
• Представитель извещается о всех заседаниях, в том числе о прениях [4, с. 6].
• Вправе участвовать в апелляции и кассации [4, с. 12].
• Может просить о закрытом заседании по делам о половых преступлениях и при угрозе безопасности [4, с. 7].

• Расходы. Возмещаются необходимые и оправданные расходы на представителя, подтвержденные документами; это процессуальные издержки [1, ст. 42; 4, с. 11-12].
• Этические рамки. Те же правила, что для защитника: не занимать позицию вопреки воле доверителя, не обещать результат, не действовать при конфликте интересов [2, ст. 6; 3, ст. 9; 3, ст. 10; 3, ст. 11].

§ 4.Свидетель и его право на помощь адвоката

• Головко: статус возникает с вызова на допрос; до этого лицо статусом не обладает; дача показаний для свидетеля - исключительно обязанность, требовать допроса он не вправе [11, с. 559].

Права и обязанности свидетеля

Права [1, ст. 56]:

• отказаться свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников (с предупреждением, что данные показания могут быть использованы и при последующем отказе);
• давать показания на родном языке и пользоваться переводчиком;
• заявлять ходатайства и жалобы;
• «являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189»;
• ходатайствовать о мерах безопасности.

Обязанности [1, ст. 56]:

• являться; привод;
• не давать ложных показаний и не отказываться от них;
• не разглашать данные следствия;
• ответственность по ст. 307, 308, 310 УК.

Привилегия и иммунитет

• «Скрытая» привилегия (Головко): свидетель, знающий о своей причастности, если позже выяснится, что он лгал, выгораживая себя или близкого, не может быть привлечен за ложные показания [11, с. 394].

§ 5.Деятельность адвоката свидетеля

• Права по ч. 2 ст. 53 УПК [1, ст. 53]:
  • давать доверителю в присутствии следователя краткие консультации;
  • задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемому;
  • делать письменные замечания о правильности и полноте записей в протоколе;
  • следователь может отвести вопросы, но обязан занести их в протокол.

Что делает адвокат свидетеля (по нормам)

1. До допроса выясняет, нет ли у доверителя привилегии (близкий родственник подозреваемого) или признаков причастности, чтобы доверитель осознанно воспользовался ст. 51 Конституции [1, ст. 56; 11, с. 394].
2. Следит, чтобы следователь удостоверил личность, разъяснил права, ответственность и порядок, предупредил об ответственности [1, ст. 164].
3. Контролирует лимиты времени, запрет наводящих вопросов, недопустимость насилия и угроз [1, ст. 187; 1, ст. 189; 1, ст. 164].
4. Добивается дословной записи, внесения всех вопросов, в том числе отведенных; ходатайство о дополнении и уточнении протокола удовлетворяется обязательно [1, ст. 190].
5. Делает заявления о нарушениях по окончании допроса [1, ст. 189]; обжалует действия следователя - свидетель вправе приносить жалобы [1, ст. 56].
6. При угрозах - ходатайствует о мерах безопасности, в том числе о сохранении данных о личности в тайне [1, ст. 11; 1, ст. 166].

Конфликт интересов

• Головко со ссылкой на Определение КС РФ от 15.10.2018 № 2518-О: запрет на помощь при конфликте интересов распространяется и на адвоката свидетеля, если ранее он помогал лицу с противоречащими интересами [11, с. 304].
• Такая ситуация может лишить подзащитного права на защиту: по Обзору ВС № 3 (2021) адвокат защищала обвиняемого и одновременно подозреваемого, показания которого (позже данные как свидетелем) изобличали подзащитного, - приговор отменен, дело возвращено прокурору (Определение № 45-УД21-23-К7) [10, с. 165-166].

§ 6.Допрос потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии

Вызов

• Повесткой (кто и в каком качестве вызывается, куда, когда, последствия неявки) под расписку или средствами связи [1, ст. 188].
• Лицо обязано явиться или заранее сообщить о причинах; неявка без уважительных причин - привод или иные меры ст. 111 УПК [1, ст. 188].
• Лица до 16 лет вызываются через законных представителей [1, ст. 188].

Место и время

• По месту производства следствия или месту нахождения допрашиваемого [1, ст. 187].
• Не более 4 часов непрерывно, перерыв не менее часа, всего не более 8 часов в день; при медицинских показаниях - по заключению врача [1, ст. 187].

Ход допроса

• Следователь удостоверяет личность, разъясняет права, ответственность и порядок, предупреждает по ст. 307, 308 УК [1, ст. 164; 1, ст. 189]; выясняет язык [1, ст. 189].
• «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса» [1, ст. 189].
• Головко: наводящие - вопросы, допускающие односложный ответ «да» или «нет», так как в них содержится подсказка [11, с. 558].
• Допрашиваемый вправе пользоваться документами и записями; возможны фото-, аудио-, видеозапись по инициативе следователя или ходатайству допрашиваемого [1, ст. 189].
• Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию, включая отношения с подозреваемым [1, ст. 78].

Протокол

Требования [1, ст. 190]:

• составляется по ст. 166, 167 УПК;
• показания - от первого лица и по возможности дословно;
• вопросы и ответы - в последовательности допроса, включая отведенные вопросы и вопросы, на которые отказались отвечать, с мотивами;
• фиксируются предъявленные доказательства и оглашенные протоколы; схемы и рисунки приобщаются;
• протокол предъявляется для прочтения; дополнения и уточнения вносятся обязательно;
• подписывает каждый участник и каждую страницу.

Несовершеннолетние

Правила [1, ст. 191]:

• до 16 лет (или старше при психическом расстройстве, отставании в развитии) участие педагога или психолога обязательно, по делам о половой неприкосновенности - психолога;
• до 16 лет не предупреждаются об ответственности - указывается на необходимость говорить правду;
• видеозапись обязательна, если несовершеннолетний или законный представитель не возражает;
• законного представителя или представителя, действующего против интересов ребенка, следователь может не допустить.

• Головко: в отношении потерпевшего при сомнениях в способности правильно воспринимать обстоятельства экспертиза обязательна, в отношении свидетеля автор считает ее также необходимой [11, с. 393].

Безопасность

• При угрозах - меры ст. 11 УПК, в том числе неуказание данных о личности в протоколе, псевдоним и опечатанный конверт с постановлением [1, ст. 11; 1, ст. 166].

• Потерпевший
  • понятие: физический, имущественный, моральный вред; юрлицо
  • признание незамедлительно; обжалование отказа
  • права и обязанности; переход прав при смерти
• Представитель потерпевшего
  • адвокат, родственник, иное лицо; права представляемого
  • обязательное участие для несовершеннолетних; адвокат за счет бюджета по половым преступлениям
  • отвод по ст. 72 УПК
• Адвокат потерпевшего: признание, доказательства, иск, безопасность, особый порядок, издержки
• Свидетель
  • статус с вызова; привилегия и иммунитет
  • адвокат на допросе: консультации, вопросы, замечания, заявления о нарушениях
• Допрос на следствии
  • вызов повесткой; место; 4 и 8 часов
  • разъяснение прав, предупреждение, запрет наводящих вопросов
  • протокол: от первого лица, все вопросы, обязательные уточнения
  • несовершеннолетние: педагог, психолог, лимиты, видеозапись
  • безопасность: псевдоним